Vater hält Tochter auf den Armen.

Kin­des­wohl bei Tren­nung der Eltern

Kin­des­wohl bei Tren­nung der Eltern – Erhe­bung durch Sach­ver­stän­di­ge und Bewer­tung durch das Familiengericht

Ein­lei­tung

In dem hier vor­lie­gen­den Bei­trag kann anhand eines Pra­xis­bei­spiels gezeigt wer­den, dass sowohl die Not­wen­dig­keit der Ver­füg­bar­keit eines kon­sens­fä­hi­gen human­wis­sen­schaft­li­chen Bezugs­rah­mens als auch die For­de­rung nach rich­ter­li­cher Kon­troll­fä­hig­keit im Fami­li­en­recht aktu­ell sind.

Aus­gangs­la­ge

Grund­la­ge für Sor­ge­rechts- und Umgangs­rechts­re­ge­lun­gen nach Tren­nun­gen der Eltern ist das Kin­des­wohl­prin­zip nach § 1697a des Bür­ger­li­chen Gesetz­bu­ches (BGB). Der Kin­des­wohl­be­griff ist ein unbe­stimm­ter Rechts­be­griff, der zu sei­ner Kon­kre­ti­sie­rung auf außer­ju­ris­ti­sche Berei­che ver­weist. Das Kin­des­wohl­prin­zip wird in der Recht­spre­chung vor allem durch soge­nann­te »Kin­des­wohl­kri­te­ri­en « ope­ra­tio­na­li­siert, die in ihrer inhalt­li­chen Aus­le­gung und Beschrei­bung viel­fach auf außer­ju­ris­ti­sche, vor­nehm­lich päd­ago­gi­sche, sozi­al­päd­ago­gi­sche, erzie­hungs­wis­sen­schaft­li­che und psy­cho­lo­gi­sche Erkennt­nis­se ange­wie­sen sind.

Ziel­set­zung jedes Sor­ge­rechts- und Umgangs­rechts­ver­fah­rens nach Tren­nung von Eltern ist die Sicher­stel­lung der Indi­vi­du­al­ge­rech­tig­keit anstel­le einer Gleich­ge­rech­tig­keit. Dazu sind erheb­li­che außer­ju­ris­ti­sche Kennt­nis­se erfor­der­lich und in die Ein­zel­fall­ent­schei­dung ein­zu­be­zie­hen. Die nor­ma­ti­ve Bestim­mung und fall­be­zo­ge­ne Aus­le­gung des unbe­stimm­ten Rechts­be­griffs »Kin­des­wohl « kann des­halb nicht gelin­gen, ohne hier­bei auf Wis­sen zurück­zu­grei­fen, das sich auf die sozia­le Lebens­wirk­lich­keit des Kin­des bezieht, also auf sozio­lo­gi­sches, ent­wick­lungs­psy­cho­lo­gi­sches und päd­ago­gi­sches Wis­sen (Mün­der, Ernst & Beh­lert, 2013, S. 18–19).

Eine trans­pa­ren­te und gere­gel­te Schnitt­stel­le der Kin­der­schutz­in­sti­tu­tio­nen zur Wis­sen­schaft und damit der Zugang zu aktu­el­len For­schungs­er­geb­nis­sen zu den Inhal­ten des Kin­des­wohl­be­griffs und zu den ange­wen­de­ten Kin­des­wohl­kri­te­ri­en exis­tiert bis­her nicht. Viel­mehr wird das inhalt­li­che Fül­len der recht­li­chen Kin­des­wohl­kri­te­ri­en der Ent­schei­de­rin bzw. dem Ent­schei­der über­las­sen, die bzw. der in den meis­ten Ein­zel­fall­ent­schei­dun­gen die­se Auf­ga­be an Sach­ver­stän­di­ge wei­ter­lei­tet. Die Sach­ver­stän­di­gen sind dann gefor­dert, den Kennt­nis­stand ihrer Wis­sen­schaft mit geeig­ne­ten Metho­den und Ver­fah­ren auf spe­zi­el­le, dem indi­vi­du­el­len Fall ent­spre­chen­de Fra­ge­stel­lun­gen anzu­wen­den (Fthen­a­kis, 1984, S. 48).

Da es kei­ne recht­lich ver­bind­li­chen Qua­li­täts­an­for­de­run­gen an Sach­ver­stän­di­ge einer­seits und kei­ne recht­lich ver­bind­li­chen Stan­dards für die Gut­ach­ten­er­stel­lung ande­rer­seits gibt, ist ein berech­tig­ter Zwei­fel an der Ver­läss­lich­keit der Ergeb­nis­se der Sach­ver­stän­di­gen gege­ben, der durch meh­re­re Unter­su­chun­gen gestützt wird (sie­he hier­zu aus­führ­lich: Klüber, 1998; Salew­ski & Stür­mer, 2014, S. 27–28; Stür­mer, Salew­ski, Mey­er & Mey­er, 2015, S. 39–41; Ter­lin­den-Arzt, 1998). Dar­an hat auch das »Gesetz zur Ände­rung des Sach­ver­stän­di­gen­rechts und zur wei­te­ren Ände­rung des Geset­zes über das Ver­fah­ren in Fami­li­en­sa­chen und in den Ange­le­gen­hei­ten der frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit sowie zur Ände­rung des Sozi­al­ge­richts­ge­set­zes, der Ver­wal­tungs­ge­richts­ord­nung, der Finanz­ge­richts­ord­nung und des Gerichts­kos­ten­ge­set­zes« vom 16. Okto­ber 2016 kaum etwas geändert.

So exis­tiert aktu­ell ein selbst­re­fe­ren­zie­ren­des Sys­tem, in dem vie­le Fami­li­en­ge­rich­te auf die Inhal­te der ver­öf­fent­lich­ten Ent­schei­dun­gen, die über­wie­gend auf Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten begrün­det sind, für Kon­troll­zwe­cke zurück­grei­fen, um der Indi­vi­du­al­ge­rech­tig­keit »gerecht« zu wer­den. Die­se Vor­ge­hens­wei­se »der fort­schrei­ten­den Ver­la­ge­rung des Ent­schei­dungs­pro­zes­ses von der rich­ter­li­chen auf die admi­nis­tra­ti­ve Ebe­ne« (Simi­tis, 1975, S. 57; sie­he auch Sal­go, 2016, S. 204) führt im Fami­li­en­recht zu einer rich­ter­li­chen Abhän­gig­keit von den Instan­zen, die eben­die­se Infor­ma­tio­nen zum Kin­des­wohl ermit­teln und wei­ter­ver­mit­teln. Coes­ter (1983, S. 464) for­mu­liert die­se Pro­ble­ma­tik wie folgt: »Ob zu Recht von einer Abdan­kung der Rich­ter zuguns­ten von Sach­ver­stän­di­gen gespro­chen wer­den kann, hängt nicht nur von der pflicht­ge­mä­ßen Wahr­neh­mung der Kon­troll­funk­ti­on durch die Gerich­te ab, son­dern auch von ihrer Kon­troll­fä­hig­keit.« Durch die­sen Kreis­lauf der Bestim­mung des Kin­des­wohls in jedem Ein­zel­fall wird an kei­ner Stel­le sicher­ge­stellt, dass die aktu­el­len und kon­sens­fä­hi­gen Erkennt­nis­se der Human­wis­sen­schaf­ten zum Kin­des­wohl und die zu sei­ner Aus­fül­lung ein­ge­setz­ten Kri­te­ri­en berück­sich­tigt wer­den und in die Ent­schei­dungs­fin­dung zur Sicher­stel­lung der Indi­vi­du­al­ge­rech­tig­keit ein­flie­ßen (sie­he hier­zu: Frank, 2019, S. 1389; Heil­mann, 2018, S. 666–669; Lies-Benachib, 2019, S. 427–428; Nol­te, 2018, S. 1225–1226; Schenck, 2018, S. 1809–1811).

Bei einer sol­chen Vor­ge­hens­wei­se ist zu kei­nem Zeit­punkt im Ent­schei­dungs­pro­zess sicher­ge­stellt, dass Fami­li­en­ge­rich­te in der Lage sind, die Ergeb­nis­se der Sach­ver­stän­di­gen nach­zu­voll­zie­hen. Des­halb sehen die Ver­fas­ser eine grund­le­gen­de Qua­li­täts­ver­bes­se­rung der gericht­li­chen Ent­schei­dun­gen zum Kin­des­wohl dar­in, einen voll­stän­di­gen und regel­mä­ßi­gen Trans­fer von human­wis­sen­schaft­li­chen Erkennt­nis­sen zur Bestim­mung des Kin­des­wohls zu den vor­han­de­nen recht­li­chen Kin­des­wohl­kri­te­ri­en vor­zu­neh­men und in jedem Ein­zel­fall als Bewer­tungs­maß­stab zu berück­sich­ti­gen. Den recht­li­chen Kin­des­wohl­kri­te­ri­en kann dadurch ein kon­sens­fä­hi­ger human­wis­sen­schaft­li­cher Bezugs­rah­men gegen­über­ge­stellt wer­den, an dem ein kon­kre­ter Fall beur­teilt wer­den kann. Inter­dis­zi­pli­nä­re Zusam­men­ar­beit und Koope­ra­ti­on sind zwar nicht immer attrak­tiv und arbeits­öko­no­misch, jedoch für die Inter­es­sen­la­ge der Kin­der not­wen­dig, da ansons­ten das Risi­ko zunimmt, dass für die Ent­wick­lung der Kin­der nach­tei­li­ge Ent­schei­dun­gen getrof­fen wer­den (Fegert, 1999, S. 13). Wei­ter­hin reicht die allei­ni­ge Ent­schei­dungs­de­le­ga­ti­on an Sach­ver­stän­di­ge nicht aus, da auch die von Sach­ver­stän­di­gen vor­ge­leg­ten Daten und Befun­de im Ent­schei­dungs­pro­zess von der Ent­schei­de­rin bzw. vom Ent­schei­der kon­trol­liert und bewer­tet wer­den müssen.

Generalklausel/Unbestimmter Rechts­be­griff

Der im Gesetz mehr­fach ver­wen­de­te juris­ti­sche Begriff des »Kin­des­wohls« als Ent­schei­dungs­ma­xi­me für gericht­li­che Ent­schei­dun­gen ist ein unbe­stimm­ter Rechts­be­griff und gilt als ein hypo­the­ti­sches Kon­strukt (Coes­ter, 1986, S. 40). Die­sen recht­li­chen Kin­des­wohl­be­griff sieht Coes­ter (1986) als Gene­ral­klau­sel an, die das gene­rel­le Rege­lungs­mus­ter ins­be­son­de­re in zwei Rich­tun­gen offen­hal­ten will: »gegen­über den Beson­der­hei­ten des Ein­zel­falls und den sich wan­deln­den Anschau­un­gen über die Bedürf­nis­se von Kin­dern in bestimm­ten Kri­sen­si­tua­tio­nen« (Coes­ter, 1986, S. 39). Dabei ent­hält das Kin­des­wohl­prin­zip zwei Grund­wer­tun­gen: a) Vor­rang der Kin­des­in­ter­es­sen vor allen ande­ren betei­lig­ten Inter­es­sen und b) Vor­rang von Ein­zel­fall­ge­rech­tig­keit vor Gleich­ge­rech­tig­keit bzw. all­ge­mei­nen Rege­lun­gen (Staudinger/Coester, 2020, S. 156).

Das Wohl des Kin­des ist die ratio legis kin­des­be­zo­ge­ner Ver­fas­sungs­rechts­stel­lung und ein wert­aus­fül­lungs­be­dürf­ti­ger Rechts­be­griff mit Gegen­warts- und Zukunfts­be­zug. Die Kin­des­wohl­klau­sel ist kei­ne Gesamt­ver­wei­sung auf außer­recht­li­ches Aus­sa­gen­ma­te­ri­al, son­dern ist nach Coes­ter (1983) als Anwei­sung an Fami­li­en­ge­rich­te zu ver­ste­hen, unter Beach­tung des maß­geb­li­chen Erfah­rungs­wis­sens vom Kin­de die sozia­len Lebens­ver­hält­nis­se zu rechts­schöp­fe­ri­scher Gestal­tung zu ord­nen (Coes­ter, 1983, S. 164). Der Kin­des­wohl­be­griff bezeich­net des­halb sowohl den gegen­wär­ti­gen Zustand des kör­per­li­chen, geis­ti­gen und see­li­schen Wohl­be­fin­dens des Kin­des als auch den Pro­zess sei­nes Hin­ein­wach­sens in die Selbst­be­stim­mungs- und Selbst­ver­ant­wor­tungs­fä­hig­keit (Jes­ta­edt, 2011, S. 104). Die Kon­kre­ti­sie­rung des Kin­des­wohls im Ein­zel­fall ist ein Akt nor­ma­tiv nur unzu­rei­chend deter­mi­nier­ter, d. h. offe­ner Bewer­tun­gen (Jes­ta­edt, 2011, S. 105), da das Kin­des­wohl »in sei­ner Anwen­dung immer auf ein kon­kre­tes Kind als Indi­vi­du­um bezo­gen wer­den muss« (Staudinger/Lettmaier, 2020, S. 273).

Durch den »kom­ple­xen wert­aus­fül­lungs­be­dürf­ti­gen Rechts­be­griff« (Johann­sen, Hen­rich & Althammer/Lack,
2020, S. 1166) wer­den Fami­li­en­ge­rich­ten mate­ri­el­le Wer­tun­gen und metho­di­sche Hand­lungs­an­wei­sun­gen vor­ge­ge­ben: »Mate­ri­ell nor­miert das Gesetz den Vor­rang der Kin­des­in­ter­es­sen vor denen der Eltern (und damit auch vor elter­li­chen ›Gleich­be­rech­ti­gungs­in­ter­es­sen‹) sowie vor gesell­schaft­li­chen Inter­es­sen. Des Wei­te­ren nimmt das Gesetz (§ 1697a) mit die­sem Begriff die Gesamt­heit der kör­per­li­chen, see­li­schen und geis­ti­gen Lebens­be­din­gun­gen des Kin­des in Bezug. Es ver­weist das Gericht damit auch in außer­ju­ris­ti­sche Berei­che« (Gern­hu­ber & Coes­ter-Walt­jen, 2020, S. 760).

Bestim­mung des Kindeswohls

In der rich­ter­li­chen Rechts­schöp­fung für den Ein­zel­fall sind Fami­li­en­ge­rich­te in drei­fa­cher Wei­se gebun­den: »Neben die selbst­ver­ständ­li­che Bin­dung an das posi­ti­ve Recht, das den Wer­tungs­rah­men setzt und auch ein­zel­ne Kon­kre­ti­sie­rungs­hin­wei­se gibt, tritt der Auf­trag zur Aus­schöp­fung des gesam­ten erreich­ba­ren Wis­sens über die ein­schlä­gi­gen Kin­des­be­dürf­nis­se im all­ge­mei­nen sowie über die­je­ni­gen des betrof­fe­nen Kin­des im beson­de­ren – also Auf­klä­rung des kon­kre­ten wie gene­rel­len Tat­sa­chen­ma­te­ri­als. Bin­dung auf metho­di­scher Ebe­ne kom­plet­tiert den Gesamt­auf­trag, der in der Kin­des­wohl­klau­sel ent­hal­ten ist; sie ver­pflich­tet den Rich­ter zu Objek­ti­vi­tät und Ratio­na­li­tät vor allem dort, wo er dem Gesetz­ge­ber nicht mehr ›bei Fuß‹ zu gehen hat, son­dern sich an lan­ger Lei­ne oder gar ganz ohne unmit­tel­ba­re Kon­trol­le bewe­gen kann (und muß). Damit ist einem wei­te­ren Fehl­ver­ständ­nis die Absa­ge erteilt, das – die Not zur Tugend machend – durch den Kin­des­wohl­be­griff die per­sön­li­chen Über­zeu­gun­gen des Rich­ters für beru­fen hält« (Coes­ter, 1986, S. 40).

Das Fami­li­en­ge­richt wird in sei­ner Ent­schei­dungs­fin­dung auch in außer­ju­ris­ti­sche Berei­che ver­wie­sen, damit die am kon­kre­ten Ein­zel­fall aus­ge­rich­te­te kind­ge­rech­te Ent­schei­dung nicht durch die Anwen­dung gene­rel­ler Regeln, Ver­mu­tun­gen und angeb­li­cher Erfah­rungs­sät­ze erfolgt (Gern­hu­ber & Coes­ter-Walt­jen, 2020, S. 760). »Bau­stei­ne der rich­ter­li­chen Norm­kon­kre­ti­sie­rung sind Kin­des­wohl­kri­te­ri­en inner­halb und außer­halb des Rechts – der Kin­des­wohl­be­griff weist per defi­ni­tio­nem über den Bereich des Rechts hin­aus« (Staudinger/Coester, 2020, S. 156).

Recht­li­che Kindeswohlkriterien

Das Grund­ge­setz und die Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts geben die recht­li­chen Kin­des­wohl­kri­te­ri­en vor. »Ent­schei­dungs­lei­ten­des recht­li­ches Kri­te­ri­um des Kin­des­wohls ist dar­über hin­aus das im GG ver­an­ker­te Erzie­hungs­ziel der selb­stän­di­gen und eigen­ver­ant­wort­li­chen, zu sozia­lem Zusam­men­le­ben fähi­gen Per­sön­lich­keit (BVerfG FamRZ 2008, 1737). […] Die­sem Kri­te­ri­um sind alle ande­ren Maß­stä­be unter­ge­ord­net« (Staudinger/Coester, 2020, S. 158–159; sie­he auch Johann­sen, Hen­rich & Althammer/Lack, 2020, S. 1166). Die wei­te­ren Kri­te­ri­en kön­nen eben­so als recht­lich abge­si­chert ange­se­hen wer­den: die Wich­tig­keit von Kon­ti­nui­tät und Sta­bi­li­tät der Betreu­ungs- und Erzie­hungs­ver­hält­nis­se (vgl. § 1632 Abs. 4 BGB, § 1666a Abs. 1 BGB, § 1682 BGB), die inne­ren Bin­dun­gen des Kin­des (neben der »see­li­schen« Kom­po­nen­te in § 1666 Abs. 1 BGB vor allem § 1632 Abs. 4 BGB, § 1682 BGB; in ver­all­ge­mei­ner­ter Form § 1626 Abs. 3 BGB, § 1684 Abs. 1 BGB und § 1685 BGB), der sub­jek­ti­ve Wil­le des Kin­des sowie der fami­liä­re Gesamt­zu­sam­men­hang des Kin­des­schut­zes (§ 1666a BGB) (Staudinger/Coester, 2020, S. 159).

In der Rechts­leh­re stel­len ins­be­son­de­re Coes­ter (1983, S. 176–364); Ger­hardt, v. Heint­schel-Hein­egg & Klein/Jokisch (2021, S. 570–591); Johann­sen, Hen­rich & Althammer/Lack (2020, S. 1167–1186); Schwab (1998, S. 464–465; Schwab & Ernst/Schäder, 2019, S. 417–444) und Staudinger/Coester (2020, S. 158–159, S. 386–419) die recht­li­chen Kin­des­wohl­kri­te­ri­en, anhand derer recht­li­che Aus­sa­gen zum Kin­des­wohl getrof­fen wer­den kön­nen, detail­liert dar:

  • Das För­de­rungs­prin­zip bzw. die elter­li­che Erzie­hungs­eig­nung umfasst die Erfas­sung und Prü­fung der Per­sön­lich­keit der Eltern und ihrer per­sön­li­chen Lebens­um­stän­de, der Hal­tung der Eltern und des Kin­des zur Gestal­tung der Bezie­hun­gen nach der Tren­nung, der Erzie­hungs­zie­le, der Erzie­hungs­kom­pe­ten­zen und der Bin­dungs­to­le­ranz, der Betreu­ung und äuße­ren Lebens­ver­hält­nis­se, die das Kind bei sei­nen Eltern vor­fin­det, und der För­de­rung indi­vi­du­el­ler Kindesanlagen.
  • Das Kon­ti­nui­täts- und Sta­bi­li­täts­prin­zip beinhal­tet die Prü­fung der Kon­ti­nui­tät und Sta­bi­li­tät der Erziehungsverhältnisse.
  • Im Hin­blick auf die Bin­dun­gen des Kin­des wer­den die Qua­li­tät der jewei­li­gen Eltern-Kind-Bezie­hung und die Bin­dun­gen des Kin­des zu bei­den Eltern und ande­ren Bezugs­per­so­nen untersucht.
  • Im Hin­blick auf den Kin­des­wil­len wer­den einer­seits der Aus­druck der Selbst­be­stim­mung des Kin­des und ande­rer­seits der Aus­druck der Ver­bun­den­heit des Kin­des mit sei­nen Bezugs­per­so­nen untersucht.

Die hier vor­ge­nom­me­ne Auf­glie­de­rung der Kin­des­wohl­kri­te­ri­en in För­de­rung der Per­sön­lich­keit des Kin­des,
Kon­ti­nui­tät und Sta­bi­li­tät sei­ner Lebens­um­stän­de, sei­ne Bin­dun­gen und sei­nen Wil­len erfor­dert eine Gesamt­ab­wä­gung, da die genann­ten Kri­te­ri­en auch Inter­de­pen­den­zen haben, die im Ein­zel­fall unter Beach­tung der Indi­vi­du­al­ge­rech­tig­keit betrach­tet wer­den soll­ten (BGH 11.07.1984, IVb ZB 73/83, FamRZ 1985, 169–172, S. 169–170; BGH 06.12.1989, IV b ZB 66/68, FamRZ 1990, 392–394, S. 393).

Der Bun­des­ge­richts­hof for­mu­liert hier­zu: »Die ein­zel­nen Kri­te­ri­en ste­hen aber letzt­lich nicht wie Tat­be­stands­merk­ma­le kumu­la­tiv neben­ein­an­der. Jedes von ihnen kann im Ein­zel­fall mehr oder weni­ger bedeut­sam für die Beur­tei­lung sein, was dem Wohl des Kin­des am bes­ten ent­spricht (Senats­be­schlüs­se vom 06.12.1989 – IV b ZB
66/68 = FamRZ 1990, 392, 393, m.w.N., und BGHZ 185, 272 = FamRZ 2010, 1060 Rz. 19)« (BGH 16.03.2011, XII ZB 407/10, FamRZ 2011, 796–802, S. 798; ähn­lich: BGH 06.12.1989, IV b ZB 66/68, FamRZ 1990, 392–394, S. 393). Das Gesetz for­dert einen offen­ge­las­se­nen Abwägungsprozess.

Die­se Kri­te­ri­en gel­ten auch für die Rege­lun­gen zum Umgangs­recht (BGH 01.02.2017, XII ZB 601/15, FamRZ 2017, 532–538, S. 535).

Außerrechtliche/Wissenschaftliche Erkennt­nis­se

In die Aus­le­gung des Rechts müs­sen im Fami­li­en­recht (und auch im Kin­der- und Jugend­hil­fe­recht) gera­de wegen der Unbe­stimmt­heit des Kin­des­wohl­be­griffs im Gesetz außer­ju­ris­ti­sche, zum Zeit­punkt der Ent­schei­dungs­fin­dung gül­ti­ge und kon­sens­fä­hi­ge sozi­al- und human­wis­sen­schaft­li­che Erkennt­nis­se in die Ent­schei­dungs­fin­dung ein­flie­ßen. »So liegt es nahe, dass Rechts­po­li­tik und Rechts­wis­sen­schaft die Erkennt­nis­se die­ser Wis­sen­schaf­ten für ihre Rea­li­täts­wahr­neh­mung zu Rate zie­hen« (Schwab, 2016, S. 209; sie­he auch: Eme­ry, 2019, S. 11–12). »Die Ver­wis­sen­schaft­li­chung des Kin­des­wohls gerät so mehr und mehr zum Garan­ten der Ent­schei­dungs­rich­tig­keit « (Simi­tis, 1986, S. 600). Das mate­ri­el­le Kind­schafts­recht kommt kaum ohne die Befun­de der sozi­al- und human­wis­sen­schaft­li­chen For­schung und Pra­xis aus (Sal­go, 2016, S. 193).

Trotz oder wegen die­ser her­aus­ra­gen­den Bedeu­tung der human­wis­sen­schaft­li­chen Dimen­sio­nen des recht­li­chen Kin­des­wohl­be­griffs bzw. der kon­sens­fä­hi­gen Erkennt­nis­se der Human­wis­sen­schaf­ten zu den recht­li­chen Kin­des­wohl­kri­te­ri­en gibt es bis­her kei­ne insti­tu­tio­nel­le Schnitt­stel­le der Human­wis­sen­schaf­ten zu den Rechts­wis­sen­schaf­ten. Sach­ver­stän­di­ge bemü­hen sich daher selbst mehr oder weni­ger um ihre inhalt­li­che Sach­kun­de hin­sicht­lich der »Kennt­nis­se der Tren­nungs­dy­na­mik, Kennt­nis­se der Tren­nungs- und Schei­dungs­for­schung und der ein­schlä­gi­gen psy­cho­lo­gi­schen Aspek­te, die für das Kin­des­wohl wesent­lich sind; Kennt­nis­se und Fähig­kei­ten in Inter­ven­ti­on bei fami­liä­ren Kon­flik­ten; Kennt­nis­se der psy­cho­dia­gnos­ti­schen Metho­den, um die ver­schie­de­nen Aspek­te erfas­sen zu kön­nen« (Arbeits­grup­pe Fami­li­en­recht­li­che Gut­ach­ten, 2019, S. 1768).

Dabei wird über­wie­gend auf soge­nann­te »rechts­psy­cho­lo­gi­sche Lite­ra­tur« zurück­ge­grif­fen, bei der teil­wei­se gericht­li­che Ent­schei­dun­gen aller Instan­zen und human­wis­sen­schaft­li­che Erkennt­nis­se in Emp­feh­lun­gen ver­mischt wer­den oder nur ein Teil der ver­füg­ba­ren empi­ri­schen Ergeb­nis­se Ver­wen­dung gefun­den hat. In die­ser Lite­ra­tur wer­den auch die Ent­schei­dun­gen der Ober­lan­des­ge­rich­te ein­be­zo­gen, die sich fast voll­stän­dig auf Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten stüt­zen. Die Unter­su­chun­gen von Klüber (1998), Salew­ski und Stür­mer (2014, S. 27–28), Stür­mer et al. (2015, S. 39–41) sowie Ter­lin­den- Arzt (1998) konn­ten bele­gen, dass ein Groß­teil der Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten im Fami­li­en­recht sowohl den human­wis­sen­schaft­li­chen als auch den metho­di­schen Anfor­de­run­gen nicht genügt. Damit besteht die Mög­lich­keit, dass die Ent­schei­dun­gen der Ober­lan­des­ge­rich­te eben­falls den zugrun­de lie­gen­den Sach­ver­hal­ten nicht immer gerecht werden.

Um die­sen Kreis­lauf zu unter­bre­chen, ist es des­halb erfor­der­lich, dass den jewei­li­gen recht­li­chen Kri­te­ri­en des Kin­des­wohl­prin­zips und deren Inhal­ten die aktu­el­len kon­sens­fä­hi­gen theo­re­ti­schen und empi­ri­schen Erkennt­nis­se der Sozi­al- und Human­wis­sen­schaf­ten ver­läss­lich gegen­über­ge­stellt wer­den. Dar­über hin­aus ist es sinn­voll, dass die grund­le­gen­den Kin­des­be­dürf­nis­se und Risi­ko- und Schutz­fak­to­ren der betrof­fe­nen Kin­der, Eltern und der rele­van­ten Umwelt zusätz­lich bei der Ent­schei­dungs­fin­dung berück­sich­tigt werden.

Bewer­tung der Kriterien

Der Kin­des­wohl­be­griff erfor­dert von den für die Kon­kre­ti­sie­rung letzt­ver­ant­wort­li­chen Ent­schei­den­den ein Beach­ten all die­ser Aspek­te sowie aller dazu erhält­li­cher Äuße­run­gen im Sin­ne einer Berück­sich­ti­gungs­pflicht. Neben der Prü­fung der sach­li­chen Rich­tig­keit von Aus­sa­gen zum Kin­des­wohl soll­ten eine recht­li­che Stim­mig­keits­kon­trol­le und eine Indi­vi­dua­li­sie­rung im Sin­ne des Ein­zel­falls erfol­gen. Im Anschluss sind alle Gesichts­punk­te in ein Gesamt­bild des Kin­des­wohls zu for­men, das Fol­ge­run­gen für die zu tref­fen­de Ent­schei­dung zulässt. Dabei ist das Kin­des­wohl nicht nur in gegen­wär­ti­ger Hin­sicht zu beur­tei­len, son­dern auch in sei­ner Zukunfts­per­spek­ti­ve fest­zu­stel­len und zur allei­ni­gen Ent­schei­dungs­grund­la­ge zu machen, um in die­sem Sinn Indi­vi­du­al­ge­rech­tig­keit für das Kind zu ver­wirk­li­chen (Johann­sen, Hen­rich & Althammer/Lack, 2020, S. 1185).

Aktu­el­le Sachverständigengutachten

Das Kin­des­wohl als abs­trak­te Grö­ße bezieht sich auf das in der kon­kre­ten Rechts­strei­tig­keit befind­li­che Kind, also auf sein ganz per­sön­li­ches, indi­vi­du­el­les Wohl. Da Kin­der enorm unter­schied­lich in ihren indi­vi­du­el­len Anla­gen und Bedürf­nis­sen sein kön­nen, bedarf es einer höchst dif­fe­ren­zier­ten Betrach­tung im Einzelfall.

Die Ver­fas­ser kön­nen anhand von über 400 Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten im Fami­li­en­recht die Beob­ach­tung machen, dass die Betrach­tung des Ein­zel­falls ent­schei­dend von der Indi­vi­dua­li­tät der Per­son der bzw. des Sach­ver­stän­di­gen abhängt, deren bzw. des­sen ganz per­sön­li­che Wer­te­an­schau­un­gen, Über­zeu­gun­gen und Moral­vor­stel­lun­gen die Pro­jek­ti­ons­flä­che bil­den, auf die die Situa­ti­on des Kin­des trifft. Damit die gut­ach­ter­li­che Emp­feh­lung nicht völ­lig will­kür­lich aus­fällt, haben Sach­ver­stän­di­ge auf ein Bewer­tungs­sys­tem zurück­zu­grei­fen, wel­ches sich an kla­ren Prin­zi­pi­en ori­en­tiert und die Aspek­te mög­lichst genau benennt, die im Ermes­sen der Sach­ver­stän­di­gen liegen.

Das Kin­des­wohl schwebt jedoch für Sach­ver­stän­di­ge kei­nes­wegs im luft­lee­ren Raum human­wis­sen­schaft­li­cher Her­me­neu­tik, da die Sach­ver­stän­di­gen als Maß­stab auf die kon­sens­fä­hi­gen Erkennt­nis­se der Human­wis­sen­schaf­ten zu den recht­li­chen Kin­des­wohl­kri­te­ri­en zurück­grei­fen kön­nen. Auf die­se Wei­se kann den im kon­kre­ten Fall zu berück­sich­ti­gen­den Kin­des­be­dürf­nis­sen das gesam­te Wis­sen über die ein­schlä­gi­gen Kin­des­be­dürf­nis­se im All­ge­mei­nen als Bezugs­grö­ße gegen­über­ge­stellt wer­den. Das wird aber nicht immer vor­ge­nom­men und kann anhand eines aktu­el­len Bei­spiels ver­deut­licht werden.

Bei­spiel Amts­ge­richts Karls­ru­he-Dur­lach
(Az. 2 F 152/19):

1. Der gericht­li­che Beweisbeschluss

Das Amts­ge­richt Karls­ru­he-Dur­lach hat am 18. Sep­tem­ber 2019 einen Beweis­be­schluss gefasst, in dem fest­ge­stellt wer­den soll­te, ob unter Berück­sich­ti­gung der gefühls­mä­ßi­gen Bin­dun­gen des zu die­sem Zeit­punkt sechs Jah­re alten Kin­des, der Erzie­hungs­fä­hig­keit des Vaters und der Mut­ter sowie der jeweils ange­streb­ten Per­spek­ti­ven für das eige­ne Leben der Umgang des Kin­des mit dem Vater eingeschränkt/anders gere­gelt wer­den soll­te, als er im Beschluss des Ober­lan­des­ge­richts Karls­ru­he fest­ge­legt wur­de, da ansons­ten eine Kin­des­wohl­ge­fähr­dung vor­liegt oder ein­tre­ten könn­te, und ob auch eine Über­tra­gung von Teil­be­rei­chen des Sor­ge­rechts, wie z. B. die Gesund­heits­für­sor­ge, auf­grund des­sen erfor­der­lich sei.

2. Das vom Amts­ge­richt beauf­trag­te Sachverständigengutachten

2.1 Psy­cho­lo­gi­sche Fragestellungen:

Die vom Amts­ge­richt beauf­trag­te Sach­ver­stän­di­ge führt fol­gen­de »psy­cho­lo­gi­sche Kri­te­ri­en« – Ent­schei­dungs­kri­te­ri­en – an, anhand derer sie die gericht­li­che Fra­ge­stel­lung beantwortet:

  • »fami­liä­re Bezie­hun­gen des Kindes
  • pro­gnos­ti­sche Kri­te­ri­en auf Sei­ten des Kin­des: Ent­wick­lungstand, Poten­zia­le, Res­sour­cen sowie etwai­ge För­der-/The­ra­pie­be­dürf­nis­se
  • Wil­le des Kindes
  • Erzie­hungs- und För­der­kom­pe­ten­zen der Eltern, d. h.
    • Fähig­keit zur alters­ge­mä­ßen Ver­sor­gung bezüg­lich emo­tio­na­ler, see­li­scher und kör­per­li­cher Bedürf­nis­se (inklu­si­ve posi­ti­ve Bezie­hungs­an­ge­bo­te, unein­ge­schränk­te Akzep­tanz und emo­tio­na­le Annah­me des Kindes)
    • Erzie­hungs­vor­stel­lun­gen und -ver­hal­ten (z. B. Umset­zung des För­der­prin­zips, Ver­mitt­lung von Regeln und Werten)
  • Bin­dungs­to­le­ranz und Koope­ra­ti­ons­be­reit­schaft der Eltern bzw. der mit ihnen ver­bun­de­nen Bezugspersonen
  • sozio­öko­no­mi­sche Rahmenbedingungen«.

2.2 Ein­ge­setz­te Methoden:

Die Kri­te­ri­en wur­den mit die­sen Metho­den erfasst:

  • »Aus­wer­tung Dokumente
  • Explo­ra­tio­nen der Eltern
  • Psy­cho­lo­gi­sche Ver­fah­ren der Eltern: EBI, Eltern-Belas­tungs-Inven­tar (Trös­ter, 2011)
  • Explo­ra­ti­on Kind
  • Psy­cho­lo­gi­sche Ver­fah­ren Kind: EWU, Eltern-Wahr­neh­mungs-Unter­schie­de (Hom­mers, 2009)
  • Inter­ak­ti­ons­be­ob­ach­tung: Die frei­en und struk­tu­rier­ten Inter­ak­tio­nen wur­den unter fol­gen­den Aspek­ten sys­te­ma­tisch beob­ach­tet und aus­ge­wer­tet: (Erziehungs-)Verhalten der Bezugs­per­so­nen, Bezie­hun­gen zwi­schen dem Kind und den Bezugs­per­so­nen sowie etwai­ge Ver­hal­tens­auf­fäl­lig­kei­ten des Kin­des. Die struk­tu­rier­ten Inter­ak­ti­ons­be­ob­ach­tun­gen basie­ren auf der Hei­del­ber­ger Mar­schak-Inter­ak­ti­ons-Metho­de (H-MIM; Ritterfeld & Fran­ke, 1994)
  • The­men­zen­trier­te Gesprä­che mit Drittpersonen«

Die Sach­ver­stän­di­ge gibt wei­ter­hin an, dass nach Rück­spra­che mit dem Gericht die Ergeb­nis­se und die Emp­feh­lung zur gericht­li­chen Fra­ge­stel­lung in Form eines Kurz­gut­ach­tens mit­ge­teilt wer­den, »bei dem stark ver­dich­tet berich­tet wird bzw. die ein­zel­nen Unter­su­chungs­schrit­te nicht detail­liert dar­ge­stellt wer­den«. Dies die­ne einer schnel­le­ren Fer­tig­stel­lung, sei kos­ten­güns­ti­ger, und nicht zuletzt müs­sen so den Kon­flikt mög­li­cher­wei­se ver­schär­fen­de Inhal­te nicht im Ein­zel­nen wie­der­ge­ge­ben werden.

2.3 Emp­feh­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens: Das vom Amts­ge­richt beauf­trag­te Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten vom 20. Juli 2020 kam zu dem Ergeb­nis, dass die »sehr güns­ti­ge ent­wick­lungs­be­zo­ge­ne Aus­gangs­la­ge« des Kin­des »stark durch psy­chi­sche Ver­hal­tens­auf­fäl­lig­kei­ten« rela­ti­viert wer­de. Im Gut­ach­ten wur­de aus­ge­führt, dass sich das Kind »in einem erheb­li­chen Span­nungs­feld« befin­de, sodass die Ver­hal­tens­auf­fäl­lig­kei­ten pro­gnos­tisch wei­ter »bestehen blei­ben bzw. wei­ter zuneh­men, wenn sich das Span­nungs­feld nicht redu­ziert«. Im Gut­ach­ten wur­de wei­ter auf­ge­führt, dass »vor die­sem Hin­ter­grund […] unter der Bei­be­hal­tung der aktu­el­len Umgangs­mo­da­li­tä­ten eine Kin­des­wohl­ge­fähr­dung gege­ben« sei. Als Ursa­chen für die Belas­tun­gen des Kin­des wur­de im Gut­ach­ten genannt, dass das Kind einem Koali­ti­ons­druck durch die Mut­ter aus­ge­setzt sei und dass das Kind, »um die­sem Druck zu ent­ge­hen, […] zuneh­mend Wider­stand gegen die Vater­kon­tak­te« zei­ge, »den die Mut­ter auf­greift und bestärkt«. Trotz siche­rer Bin­dung des Kin­des zu sei­nem Vater sah das Gut­ach­ten »eine strik­te, län­ge­re Aus­set­zung des Umgangs« vor, »da die der­zei­ti­ge Situa­ti­on « für das Kind »hoch aver­siv ist« und »eine Umgangs­aus­set­zung für ihn eine Ent­las­tung« sei.

Die Sach­ver­stän­di­ge erläu­tert auch, dass der (zumin­dest tem­po­rä­re) Ver­lust des Vaters – einer wich­ti­gen Bezugs-/Bin­dungs­per­son – eine Belas­tung für das Kind dar­stel­len wür­de und das Risi­ko bestehe, dass sich das Kind noch wei­ter von dem Vater ent­frem­de. Sie emp­fiehlt, den Ver­such zu unter­neh­men, »den Umgang mit ver­stärk­ter fach­li­cher Unter­stüt­zung zu för­dern und zu ver­bes­sern, z. B. für die Dau­er eines Vier­tel­jah­res«. Das Kind sol­le bei einer Psy­cho­the­ra­peu­tin ange­bun­den wer­den, damit Ver­hal­tens­auf­fäl­lig­kei­ten in die­ser Zeit beob­ach­tet wer­den könn­ten und mit dem Kind dar­an gear­bei­tet wer­den kön­ne, sich von den elter­li­chen Ein­flüs­sen bes­ser abzu­gren­zen. Die­se Anbin­dung sei auch unter dem Aspekt sinn­voll, »dass im Fal­le einer spä­te­ren Umgangs­aus­set­zung« eine fach­li­che Ein­schät­zung zum Befin­den bzw. zur psy­chi­schen Sta­bi­li­tät, zur Distan­zie­rungs­fä­hig­keit vom elter­li­chen Loya­li­täts­druck sowie zum Wil­len des Kin­des gewähr­leis­tet sei, »da hier­an der Zeit­punkt einer Wie­der­auf­nah­me des Umgangs geknüpft wer­den soll­te«. Zu der Dau­er der Umgangs­aus­set­zung macht die Sach­ver­stän­di­ge fol­gen­de Anga­ben: »Falls die Umgangs­aus­set­zung not­wen­dig wer­den soll­te, wird ein Zeit­raum von min­des­tens sechs Mona­ten emp­foh­len (ggf. län­ger, wenn dies aus the­ra­peu­ti­scher Sicht sinn­voll erscheint).«

3. Rechts- und human­wis­sen­schaft­li­che Bewer­tung des Sachverständigengutachtens

3.1 För­der­prin­zip bzw. die elter­li­che Erzie­hungs­eig­nung – Kon­flik­te der Eltern: Begrün­det wird die­se Emp­feh­lung durch die Annah­me der Sach­ver­stän­di­gen, dass aus der aktu­el­len Stu­di­en­la­ge abge­lei­tet wer­den kann, »dass ein anhal­ten­der Eltern­kon­flikt mit einem noch grö­ße­ren Risi­ko für die kind­li­che Ent­wick­lung ein­her­geht als ein Bezie­hungs­ab­bruch zu einem Eltern­teil, zumin­dest unter der Vor­aus­set­zung, dass eine posi­ti­ve Bezie­hung des Kin­des zum ande­ren Eltern­teil besteht (Eme­ry, 2016)«.

Eme­ry (2016, S. 28) führt auf, dass es eine Hier­ar­chie von Bedürf­nis­sen von Kin­dern bei der Tren­nung ihrer Eltern gibt: »Children’s needs in two homes can be por­tray­ed as a pyra­mid much like Maslow’s. Here is my uni­que, evi­dence-based hier­ar­chy of Children’s Needs in Two Homes […]. For examp­le, pro­tec­tion from con­flict is more basic need than having invol­ved rela­ti­ons­hips with both par­ents. Let me be clear. I abso­lute­ly want child­ren to have good rela­ti­ons­hips with both of their par­ents. All of children’s needs in two homes are important. But based on rese­arch – and for rea­sons I dis­cuss in detail in this chap­ter – living in the midd­le of a war zone bet­ween two par­ents is more harm­ful to child­ren than having a real­ly invol­ved rela­ti­ons­hip with only one of them.« Die Fest­stel­lung von Eme­ry (2016) ist human­wis­sen­schaft­lich nicht kon­sens­fä­hig. Eme­ry (2016) führt als Beleg For­schungs­er­geb­nis­se an (»based on rese­arch«), die er aber nicht benennt. Eme­ry sagt auch nichts über die Art, Dau­er und Inten­si­tät der gemein­ten Kon­flik­te aus. Er spricht undif­fe­ren­ziert von »con­flicts« und von »a war­zo­ne bet­ween two par­ents« (Eme­ry, 2016, S. 28).

Abbil­dung 1. Modell der Ein­fluss­fak­to­ren auf die Inter­ak­tio­nen zwi­schen Kind und Eltern nach der Tren­nung
(Schmidt & West­hoff, 2020, S. 148)

In den Human­wis­sen­schaf­ten ist kon­sens­fä­hig, dass es ver­schie­de­ne kin­des­be­zo­ge­ne Ein­fluss­fak­to­ren der Inter­ak­tio­nen zwi­schen Kind und Eltern nach einer Tren­nung auf die Ent­wick­lung des Kin­des gibt. Abbil­dung 1 zeigt in Anleh­nung an das Modell von Fab­ri­ci­us, Sokol, Diaz und Bra­ver (2012, S. 189) die Kom­po­nen­ten Quan­ti­tät der Inter­ak­tio­nen, Qua­li­tät der Inter­ak­tio­nen, Ein­hal­tung des wech­sel­sei­ti­gen Wohl­ver­hal­tens­ge­bots und Akzep­tanz der Kontaktregelung.

Wei­ter­hin ist in den Human­wis­sen­schaf­ten kon­sens­fä­hig, dass die empi­ri­sche Befund­la­ge zu den Aus­wir­kun­gen hoher Kon­flik­te zwi­schen den Eltern auf den Umgang von Kin­dern mit ihren Eltern unein­heit­lich ist: »The extent to which ›par­al­lel paren­ting‹ stra­te­gies invol­ving mini­mal con­ta­ct bet­ween par­ents ame­lio­ra­te risk for the child living in a high-con­flict, shared-time arran­ge­ment is unclear. Given the qua­li­ty, depth, and bre­adth of the con­flict lite­ra­tu­re, some con­clu­si­ons can none­theless be drawn by infe­rence« (Smyth, McIn­tosh, Eme­ry, & Higgs Howarth, 2016, S. 158).

Die Fra­ge­stel­lung, »ob eine Wech­sel­wir­kung zwi­schen Kon­flikt­ni­veau und Betreu­ungs­re­ge­lung exis­tiert, sodass Kin­der bei einem hohen elter­li­chen Kon­flikt­ni­veau durch mehr Kon­tak­te zum getrennt­le­ben­den Eltern­teil im Mit­tel über­durch­schnitt­lich belas­tet wer­den« (Kind­ler, 2018, S. 50), ist in den Human­wis­sen­schaf­ten nicht geklärt. Die vor­han­de­nen Stu­di­en kön­nen nach zwei theo­re­ti­schen Ansät­zen geglie­dert wer­den. Die Kon­flikt­hy­po­the­se behaup­tet, dass es eine Inter­ak­ti­on gibt zwi­schen elter­li­chen Kon­flik­ten und der Zeit, die Eltern mit ihren Kin­dern ver­brin­gen. Die Schluss­fol­ge­rung ist die, dass eine höhe­re Quan­ti­tät zwi­schen Eltern und ihren Kin­dern dann vor­teil­haft ist, wenn der elter­li­che Kon­flikt gering ist, und Nach­tei­le birgt, wenn der elter­li­che Kon­flikt hoch ist (Mah­rer, O’Hara, Sand­ler, & Wol­chik, 2018, S. 327–328). Argu­men­tiert wird dahin gehend, dass ein häu­fi­ger Kon­takt zwi­schen Kin­dern und ihren Eltern häu­fi­ge­re Gele­gen­hei­ten schafft, dass Kin­der Kon­flik­te zwi­schen ihren Eltern mit­be­kom­men, und die Kin­der dadurch höhe­re Belas­tun­gen haben. Die Vor­teils­hy­po­the­se sagt aus, dass bei nied­ri­gen Kon­flik­ten als auch bei hohen Kon­flik­ten grö­ße­re Zeit­an­tei­le des Kin­des mit bei­den Eltern zu bes­se­ren Anpas­sungs­leis­tun­gen der Kin­der füh­ren, da die mög­li­chen Vor­tei­le einer Unter­stüt­zung durch bei­de Eltern­tei­le ver­grö­ßert wer­den. Dabei pro­fi­tie­ren Kin­der aus Fami­li­en mit hohen Kon­flik­ten dann von einem grö­ße­rem Zeit­an­teil mit bei­den Eltern, wenn die Qua­li­tät der elter­li­chen Erzie­hung hoch ist: »A fur­ther vari­ant of the bene­fits hypo­the­sis is that, to under­stand the rela­ti­on bet­ween paren­ting time and child adjus­t­ment, the qua­li­ty of paren­ting needs to be con­si­de­red, such that child­ren in high-con­flict fami­lies bene­fit from shared paren­ting only when child­ren recei­ve high-qua­li­ty paren­ting (Lamb, 2012; Sand­ler, Whee­ler, & Bra­ver, 2013)« (Mah­rer et al., 2018, S. 328).

3.2 För­der­prin­zip bzw. die elter­li­che Erzie­hungs­eig­nung – Instru­men­ta­li­sie­run­gen des Kin­des im Partnerkonflikt:

Wird eine Instru­men­ta­li­sie­rung der Kin­der im Part­ner­kon­flikt bzw. die Ein­be­zie­hung der Kin­der in den Eltern­streit dau­er­haft und plan­mä­ßig vor­ge­nom­men, spricht das gegen die grund­sätz­li­che Sor­ge­eig­nung die­ses Eltern­teils. Gelingt es einem Eltern­teil hin­ge­gen, die per­sön­li­chen Span­nun­gen im Ver­hält­nis zur Part­ne­rin bzw. zum Part­ner zurück­zu­drän­gen, das Kind von den Eltern­kon­flik­ten frei­zu­hal­ten und ihm das Gefühl zu geben, dass es wei­ter­hin zwei um sein Wohl bemüh­te Eltern­tei­le hat, so ist die­se kind­ge­rech­te Hal­tung ein wesent­li­cher Gesichts­punkt zuguns­ten die­ses Eltern­teils (Staudinger/Coester, 2020, S. 394).

Ein gra­vie­ren­der Erzie­hungs­feh­ler, der die erzie­he­ri­sche Eig­nung sehr in Fra­ge stellt, liegt vor, wenn ein Eltern­teil das Kind zu einer Ableh­nung oder gar hass­erfüll­ten Ein­stel­lung gegen­über dem ande­ren Eltern­teil beein­flusst (Johann­sen, Hen­rich & Althammer/Lack, 2020, S. 1172). Staudinger/Coester (2020, S. 400) stellt fest: »Die Instru­men­ta­li­sie­rung von Kin­dern im Part­ner­kon­flikt ist eine schwer­wie­gen­de Ver­let­zung der Kin­des­in­ter­es­sen, die – in Durch­bre­chung des Kon­ti­nui­täts­prin­zips – auch einen Betreu­ungs­wech­sel recht­fer­ti­gen kann« (sie­he auch: BGH 11.07.1984, IV b ZB 73/83, FamRZ 1985, 169–172, S. 170–171). Der Bun­des­ge­richt­hof hat im Jahr 2019 fest­ge­stellt, dass sich ein Koali­ti­ons­druck nach­tei­lig auf Kin­der aus­wirkt: »Es wirkt sich nach­tei­lig auf die Kin­der aus, wenn sie von einem Eltern­teil – bewusst oder unbe­wusst – unter ›Koali­ti­ons­druck‹ gesetzt und sie dadurch in Loya­li­täts­kon­flik­te gebracht wer­den« (BGH 27.11.2019, XII ZB 511/18, FamRZ 2020, 252–255, S. 254).

4. Die recht­li­che Situation

In dem hier vor­lie­gen­den Ein­zel­fall wur­de die Quan­ti­tät der Inter­ak­tio­nen zwi­schen dem Vater und dem Kind durch einen Beschluss des Ober­lan­des­ge­richts Karls­ru­he vom 07.05.2018 (Az. 2 UF 176/17) fest­ge­legt. Die Qua­li­tät der Inter­ak­tio­nen zwi­schen dem Vater und dem Kind war nie­mals zu bean­stan­den – auch in dem hier vor­ge­leg­ten Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten nicht – und wur­de als för­der­lich für die Ent­wick­lung des Kin­des ange­se­hen. Auf die Not­wen­dig­keit eines erwie­se­nen Zusam­men­hangs zwi­schen Umgang und Stö­run­gen beim Kind weist Rau­scher (2014) hin: »Umgangs­re­le­vant kön­nen sol­che Stö­run­gen (Anmer­kung: psy­chi­sche und phy­si­sche Stö­run­gen) nur sein, wenn sie nach­weis­bar durch den Umgang ent­stan­den sind oder durch ihn ver­stärkt wer­den OLG Karls­ru­he ZfL 1980, 292; OLG Hamm Kind­Prax 1999, 63; OLG Stutt­gart NJW 1981, 404)« (Staudinger/ Rau­scher, 2014, S. 238–264).

In einer fach­psy­cho­lo­gi­schen Stel­lung­nah­me zu dem vom Fami­li­en­ge­richt beauf­trag­ten Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten wur­de kor­ri­gie­rend fest­ge­stellt, dass das wech­sel­sei­ti­ge Wohl­ver­hal­tens­ge­bot sei­tens der Mut­ter mehr­fach miss­ach­tet wur­de. Die Akzep­tanz der Kon­takt­re­ge­lung wur­de sei­tens der Mut­ter immer wie­der in Fra­ge gestellt, und dies hat­te zur Fol­ge, dass die Umgän­ge zwi­schen dem Jun­gen und sei­nem Vater mehr­fach gericht­lich fest­ge­legt wer­den muss­ten. Die andau­ern­den Ver­stö­ße der Mut­ter gegen das wech­sel­sei­ti­ge Wohl­ver­hal­tens­ge­bot und die feh­len­de Bin­dungs­to­le­ranz der Mut­ter wur­den von der Sach­ver­stän­di­gen bei der Beant­wor­tung der gericht­li­chen Fra­ge­stel­lung nicht berück­sich­tigt. Durch die oben genann­ten Ver­hal­tens­wei­sen der Mut­ter steht fest, dass sie ihrer aus § 1684 Abs. 2 BGB fol­gen­den Ver­pflich­tung zur För­de­rung des Umgangs des Kin­des mit dem Vater nicht nach­ge­kom­men ist. Die­se Hand­lun­gen der Mut­ter sind ver­ant­wort­lich dafür, dass sich die Bezie­hung des Kin­des zu sei­nem Vater ver­schlech­tert und dass die Bin­dung des Kin­des zu sei­nem Vater unsi­cher wer­den könn­te. Der betreu­en­de Eltern­teil hat alles zu unter­las­sen, was die Durch­füh­rung einer ver­ein­bar­ten oder gericht­lich ver­füg­ten Umgangs­re­ge­lung beein­träch­tigt oder ver­ei­telt. Er hat sei­ne eige­ne ableh­nen­de Hal­tung so zu steu­ern, dass das Kind nicht in einen Loya­li­täts­kon­flikt gerät, indem es sich auf die Sei­te des betreu­en­den Eltern­teils, der sei­ne Abnei­gung gegen den Umgang deut­lich macht, stellt, um des­sen Wohl­wol­len zu erhal­ten. Gegen sei­ne Wohl­ver­hal­tens­pflicht ver­stößt ein Eltern­teil auch, der eine vor­der­grün­di­ge För­de­rung des Umgangs durch sub­ti­len psy­chi­schen Ein­fluss unter­gräbt, der es einem klei­ne­ren Kind frei­stellt, ob es Umgang mit dem ande­ren Eltern­teil haben will.

Die recht­li­che Kon­se­quenz davon müss­te vor­ran­gig nicht der tem­po­rä­re Aus­schluss des Umgangs­rechts, son­dern die gericht­li­che Anord­nung des Umgangs sein. Der Aus­schluss des Umgangs­rechts ist nach § 1684 Abs. 4 BGB nur das letz­te in Betracht kom­men­de Mit­tel. Der Aus­schluss ist nach Abs. 4 Satz 2 der Norm nur zuläs­sig, wenn dies erfor­der­lich ist, weil andern­falls das Wohl des Kin­des gefähr­det wäre (BVerfG 14.07.2010, 1 BvR 3189/09, FamRZ 2010, S. 1622; BVerfG 29.11.2012, 1 BvR 335/12, ZKJ 2013, S. 120). Der Umgangs­aus­schluss muss nach den Umstän­den des Fal­les unum­gäng­lich sein, um eine Gefähr­dung der kör­per­li­chen oder see­li­schen Ent­wick­lung des Kin­des abzu­wen­den. Die Gefahr darf nicht auf ande­re Wei­se aus­rei­chend sicher abge­wehrt wer­den kön­nen (BVerfG 15.06.1971, 1 BvR 192/70, E 31, 194–212; S. 194). Vor dem Aus­schluss des Umgangs ist stets zu prü­fen, ob nicht die blo­ße Beschrän­kung des Umgangs­rechts oder des­sen sach­ge­rech­te Aus­ge­stal­tung, etwa durch Beglei­tung des Umgangs oder die Anord­nung einer Umgangs­pfleg­schaft aus­rei­chend ist (BVerfG 05.12.2008, 1 BvR 746/08, FamRZ 2009, S. 399).

Das Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten hat sich wei­ter­hin nicht damit aus­ein­an­der­ge­setzt, dass ein Umgangs­aus­schluss in der Mehr­heit der Fäl­le dazu führt, dass es zu einem voll­stän­di­gen Kon­takt­ab­bruch kommt (Staudinger/Dürbeck, 2019, S. 260).

5. Die gericht­li­chen Beschlüsse

Das Amts­ge­richt Karls­ru­he-Dur­lach (Az. 2 F 152/19) ist dem Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten in dem Teil gefolgt, dass »unter der Bei­be­hal­tung der aktu­el­len Umgangs­mo­da­li­tä­ten eine Kin­des­wohl­ge­fähr­dung gege­ben« sei, und hat mit Beschluss vom 10. Febru­ar 2021 den Umgang des Kin­des mit sei­nem Vater nach § 1684 Abs. 4 BGB für die Dau­er von einem Jahr aus­ge­setzt. Das Amts­ge­richt Karls­ru­he-Dur­lach begrün­det wie folgt: »Die Fra­ge einer wei­te­ren Umgangs­pfleg­schaft stellt sich daher nach Über­zeu­gung des Gerichts nicht mehr, denn die Beja­hung der akut vor­lie­gen­den Kin­des­wohl­ge­fähr­dung steht einem wei­te­ren Umgang, auch einem sol­chen mit Umgangs­pfleg­schaft, entgegen.«

Das Amts­ge­richt Karls­ru­he-Dur­lach führt wei­ter aus, dass nach Dar­stel­lung der Sach­ver­stän­di­gen nicht aus­ge­schlos­sen sei, dass sich die Bezie­hung des Kin­des zur Mut­ter durch deren Hal­tung gegen­über dem Vater im Lau­fe der Zeit ver­schlech­tert. »Es ent­spricht auch der gericht­li­chen Erfah­rung, dass spä­tes­tens in der Puber­tät, wenn die Eltern sehr kri­tisch gese­hen wer­den und das Kind sich von ihnen abzu­gren­zen ver­sucht, die Bezie­hung zu der bis­he­ri­gen Haupt­be­zugs­per­son so schlecht wer­den kann, dass ein Wech­sel zum ande­ren Eltern­teil erfolgt. Aller­dings steht die­se bei einem bald sie­ben­jäh­ri­gen Kind noch nicht unmit­tel­bar bevor.«

Das Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he (Az. 2 UF 58/21) hat aus den oben genann­ten Grün­den den Beschluss des Amts­ge­richts Karls­ru­he-Dur­lach vom 10. Febru­ar 2021 fak­tisch auf­ge­ho­ben und eine Umgangs­pfleg­schaft ein­ge­rich­tet. Die Eltern haben in der Ver­hand­lung beim Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he ver­ein­bart, das Ver­fah­ren zum Umgangs­recht ruhen zu las­sen und dass das Kind alle zwei Wochen Umgang mit sei­nem Vater am Wohn­ort des Vaters hat.

Die Autoren

Dr. Axel Schmidt hat eine Aus­bil­dung als Diplom-
Betriebs­wirt und Diplom- Psy­cho­lo­ge absol­viert
und war bis 2020 Part­ner der Unter­neh­mens­be­ra­tung
Bat­ten & Com­pa­ny GmbH (Gesell­schaft der BBDO­Ger­ma­ny). Seit 2017 ist er als Dozent zur Aus­bil­dung von Sozi­al­päd­ago­gin­nen und -päd­ago­gen an der Hoch­schu­le Nie­der­rhein (Uni­ver­si­ty of App­lied
Sci­en­ces) tätig.

Prof. em. Dr. Karl West­hoff ist eme­ri­tier­ter Pro­fes­sor für Psy­cho­lo­gie der Fakul­tät für Psy­cho­lo­gie der Tech­ni­schen Uni­ver­si­tät Dres­den. Seit sei­ner Eme­ri­tie­rung arbei­tet er als Bera­ter, Coach und Trainer.

Z U S A M M E N FA S S U N G

Der unbe­stimm­te Rechts­be­griff »Kin­des­wohl« erfor­dert zur Kon­kre­ti­sie­rung die Aus­fül­lung mit kon­sens­fä­hi­gen human­wis­sen­schaft­li­chen Erkennt­nis­sen. In der Recht­spre­chung wird das Kin­des­wohl­prin­zip bei Tren­nung der Eltern durch die Kin­des­wohl­kri­te­ri­en »För­de­rungs­prin­zip bzw. die elter­li­che Erzie­hungs­eig­nung«, »Kon­ti­nui­täts und Sta­bi­li­täts­prin­zip«, »Bin­dun­gen des Kin­des« und »Kin­des­wil­le« ope­ra­tio­na­li­siert. Die Human­wis­sen­schaf­ten lie­fern hier ein zu den recht­li­chen Ent­schei­dungs­kri­te­ri­en kor­re­spon­die­ren­des Sys­tem von Unter­su­chungs­er­geb­nis­sen und damit einen Maß­stab, um das Kin­des­wohl im Ein­zel­fall zu beur­tei­len und die Ent­schei­dungs­fin­dung auf eine fak­ten­ba­sier­te Grund­la­ge zu stel­len. Das Feh­len einer trans­pa­ren­ten und gere­gel­ten Schnitt­stel­le der Fami­li­en­ge­rich­te zur Wis­sen­schaft und damit der ver­läss­li­che Zugang zu aktu­el­len For­schungs­er­geb­nis­sen zu den Inhal­ten des Kin­des­wohl­be­griffs und zu den ange­wen­de­ten Kin­des­wohl­kri­te­ri­en kann zu Fehl­ent­schei­dun­gen füh­ren und damit zu Ver­län­ge­run­gen von Fami­li­en­ge­richts­ver­fah­ren – mit hohen Belas­tun­gen für alle Betei­lig­ten. Das hier vor­ge­stell­te Pra­xis­bei­spiel ist eines von vie­len Bei­spie­len, anhand derer auf­ge­zeigt wer­den kann, dass auch bei unkom­pli­zier­ten Ein­zel­fall­ent­schei­dun­gen ver­meid­ba­re Feh­ler gemacht wer­den, die durch Sicher­stel­lung der Berück­sich­ti­gung sämt­li­cher kon­sens­fä­hi­ger Erkennt­nis­se der Human­wis­sen­schaf­ten in fami­li­en­recht­li­chen Ver­fah­ren hät­ten ver­mie­den wer­den können.

A B S T R A C T

The vague legal term »best inte­rests of the child« needs to be bet­ter exp­lai­ned by taking account of social sci­en­ti­fic results that find a gene­ral con­sen­sus. In case law the princip­le of »the child’s best inte­rests« when the par­ents have sepa­ra­ted can be ope­ra­tio­na­li­zed by use of the cri­te­ria »princip­le of child sup­port and deve­lo­p­ment or the sui­ta­bi­li­ty of parent to bring up a child«, and the princi­ples of »sta­bi­li­ty and con­ti­nui­ty«, »bon­d­ing of the child« and »wis­hes of the child«. Social sci­ence pro­vi­des here a seri­es of stu­dy results that cor­re­spond to the legal decisi­on cri­te­ria and the­re­fo­re pro­vi­de a yard­stick for asses­sing the best inte­rests of the child in an indi­vi­du­al case and for put­ting decisi­on-making on a fact-based foun­da­ti­on. The absence of a trans­pa­rent and regu­la­ted inter­face bet­ween fami­ly courts and social sci­ence and the­re­fo­re of a reli­able access to cur­rent rese­arch results on the mea­ning and import of the term »best inte­rests of the child« and of their cri­te­ria as being app­lied else­whe­re can lead to poor jud­ge­ments and hence to pro­lon­ga­ti­on of fami­ly court pro­cee­dings and an incre­a­sed strain on all the par­ties invol­ved. The examp­le pre­sen­ted here is one of many that can be used to demons­tra­te that even in uncom­pli­ca­ted indi­vi­du­al case decisi­ons avo­ida­ble mista­kes are made that could have been avoided by secu­ring in fami­ly law pro­cee­dings the con­si­de­ra­ti­on of all social sci­ence results that have a broad consensus.

L I T E R A T U R

Arbeits­grup­pe Fami­li­en­recht­li­che Gut­ach­ten (2019). Min­dest­an­for­de­run­gen an die Qua­li­tät von Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten im Kind­schafts­recht. Zeit­schrift für das gesam­te Fami­li­en­recht, 66, 1765–1772.
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Stau­din­ger Kom­men­tar zum Bür­ger­li­chen Gesetz­buch mit Ein­füh­rungs­ge­setz
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Stau­din­ger Kom­men­tar zum Bür­ger­li­chen Gesetz­buch mit Ein­füh­rungs­ge­setz
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Buch 4, Fami­li­en­recht §§ 1684–1717, Elter­li­che Sor­ge – Umgangs­recht (Neu­be­ar­bei­tung 2019 von M. Coes­ter, W. Dür­beck & L. Sal­go). Ber­lin: Sel­lier-de Gruy­ter.
Stau­din­ger Kom­men­tar zum Bür­ger­li­chen Gesetz­buch mit Ein­füh­rungs­ge­setz
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Buch 4, Fami­li­en­recht §§ 1626–1631, Anhang zu § 1631: RKEG, §§ 1631a–1633, Elter­li­che Sor­ge – Inha­ber­schaft und Inhalt (Neu­be­ar­bei­tung 2020 von M. Coes­ter, S. Lett­mai­er & L. Sal­go), Ber­lin: Otto
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Stau­din­ger Kom­men­tar zum Bür­ger­li­chen Gesetz­buch mit Ein­füh­rungs­ge­setz
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Buch 4, Fami­li­en­recht §§ 1638–1683, Elter­li­che Sor­ge – Ver­mö­gens­sor­ge, Kin­der­schutz, Sor­ge­rechts­wech­sel (Neu­be­ar­bei­tung 2020 von M. Coes­ter, S. Heil­mann & L. Sal­go), Ber­lin: Otto Schmidt-de Gruy­ter.
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